volver

PROYECTO DE LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL
DE LOS DERECHOS DE LA MUJER EMBARAZADA Y NIÑOS POR NACER

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El aborto en Chile se plantea en la discusión legislativa como una medida de protección esencialmentea la mujer embarazada (posponiendo al niño que está por nacer), en relación a situaciones propuestas como riesgosas para la salud física o psicológica: aquellas en que la vida de la mujer peligra por una complicación obstétrica, cuando el niño antes de nacer tiene graves malformaciones o cuando es producto de una violación.

Chile presenta una de las tasas de mortalidad materna más baja a nivel mundial según las estadísticas oficiales; las muertes maternas registradas en los últimos años en Chile tienen directa relación con patologías obstétricas de alta complejidad, tales como embarazo ectópico o eclampsia (Koch 2011, fuente INE). Esta ley busca garantizar una protección especial a las madres con patologías obstétricas que puedan poner en riesgo su vida y la del niño por nacer.

El curso de acción establecido por la lex artis (reflejada en los tratados de Ginecoobstetricia y la opinión de expertos), el derecho y la ética médica en los casos en que el médico adelanta el parto o interrumpe el embarazo como recurso terapéutico extremo ante el riesgo inminente de muerte de la madre y el niño, el acto realizado no tiene intención abortiva. Aún cuando pudiera catalogarse de aborto bajo la definición propuesta por la Organización Mundial de la Salud, según la cual aborto el cualquier interrupción del embarazo antes de la viabilidad fetal, este acto carece de la intención que el Código Penal exige para que sea aborto penalizado y por lo tanto no necesita una justificación legal o normativa especial, que incluso podría entorpecer el trabajo de los especialistas que con prudencia y diligencia deben resolver este tipo de emergencias obstétricas.

Las demás causales de aborto terapéutico en discusión actualmente en Chile proponen al aborto como herramienta para evitar el sufrimiento psicológico de la madre. Al proponer el aborto en situaciones en que el feto es "inviable" o con malformaciones graves o porque fue engendrado de una violación, la justificación del aborto se basa en dos supuestos: que el niño por nacer no es sujeto al que se le reconozcan dignidad y derechos y que el aborto reducirá efectivamente el sufrimiento de la madre.

Se estima que en Chile hay 500 niños por año con malformaciones congénitas letales (Neira, 2011). La violación tiene una tasa de fecundidad estimada de 1 por 1000. Según datos del Servicio Médico Legal, hay denunciados entre 1000 y 1200 casos de violación por año (Insunza, 2008). Aún cuando existen datos recientes de la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía Nacional, que elevan este número a aproximadamente 6000 violaciones/año; es posible estimar una baja cantidad de mujeres embarazadas como consecuencia de actos violentos al año en Chile.

La presente ley se propone como un avance efectivo en la protección de la madre y de los niños por nacer que se encuentran en estas situaciones. Esta perspectiva de protección de la maternidad y del niño por nacer, es coherente con el respeto que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, exige para todo "miembro de la familia humana". La misma declaración destaca además que "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales." (art 25).

Es evidente que entre un niño antes de nacer y después de nacido hay identidad biológica, estamos frente al mismo ser humano en diferentes circunstancias. Por este motivo, la ley debe proteger a aquel niño in utero tanto como al que ya ha nacido.

Al tratar de justificar el aborto en casos de violación o malformaciones congénitas se discrimina de manera arbitraria al niño concebido, en virtud de su origen, constitución física o probabilidad de sobrevida fuera del vientre materno. La arbitrariedad de esta forma de discriminación ha sido detectada ya por organizaciones de defensa de las personas con discapacidad que ven como una grave amenaza el que se establezca el valor de una persona de acuerdo a sus atributos físicos o mentales. Esta amenaza se ha hecho real en países donde el aborto está legalizado para niños con malformaciones: recuérdese el caso de Inglaterra, donde se ha propuesto el infanticidio como herramienta para los niños "erróneamente nacidos"; que no se detectó la discapacidad in utero (Gross, 2002).

Es motivo también de esta ley el recalcar que –de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico y en concordancia con las declaraciones internacionales de reconocimientos de derechos humanos- el valor de una persona, su dignidad, no proviene de la forma física ni de los atributos mentales, sino de la mera pertenencia a la especie humana y debe reconocerse a todo ser humano, independiente de su condición.

En relación consecuencias del aborto sobre la mujer, existen múltiples trabajos publicados en la literatura médica referentes a las complicaciones físicas y psicológicas del aborto. Han sido publicados estudios cuantitativos en Nueva Zelanda (Ferguson 2008), Australia (Dingle) y Noruega (Petersen). Estos estudios demuestran que el aborto se asocia a un aumento en distintas patologías psiquiátricas; incluyendo ideación suicida (Ferguson), dependencia de alcohol, marihuana, drogas ilegales y tabaco; depresión mayor y trastornos de ansiedad.

Es importante destacar que los dos únicos metaanálisis cuantitativos realizados para estudiar las consecuencias psicológicas del aborto, concluyen que el aborto es una causa importante e independiente de depresión, conductas suicidas y enfermedades psiquiátricas. El primero fue publicado en el año 2003 por Thorpet y describió una asociación de aborto con un aumento del riesgo de depresión y conductas autodestructivas. El segundo metaanálisis el del año 2011 (Coleman 2011), muestra que el aborto aumenta un 155% el riesgo de conductas suicidas en la mujer, además de aumentar significativamente la depresión, ansiedad y otros cuadros psiquiátricos (en un 81%). Este aumento se evidencia incluso cuando se compara a las pacientes que abortaron con las que llevaron a término un embarazo no deseado. Unos de los hallazgos más significativos del estudio es el hecho de que el aborto aumenta como factor independiente el riesgo de suicidio en un 34.9% y de enfermedades psiquiátricas en general en un 10%.

Estos riesgos psicológicos se han descrito también para la mujer que aborta por malformaciones fetales (Salvesen 1997; Schût 2001).

Siendo el aborto provocado una práctica injustificable desde la perspectiva de los derechos humanos fundamentales del niño por nacer, constituyendo además un verdadero riesgo para la mujer en su salud física y psíquica, no es de extrañar que recientemente se haya propuesto ante la Organización de Naciones Unidas -el día 5 de Octubre de 2011- la Declaración "Artículos de San José", que afirma el valor de la persona humana desde la concepción y denuncia el abuso que ha sido cometido por organizaciones internacionales de derechos humanos, al promover el aborto como parte de su cometido.

Finalmente, es de suma importancia mencionar que existen experiencias y propuestas a nivel internacional y nacional que se constituyen como verdaderas alternativas de apoyo a la mujer embarazada en estas difíciles circunstancias, respetando y promoviendo sus derechos y los del niño por nacer.

Para los casos de niños con malformaciones graves incompatibles con la vida se han desarrollado propuestas como la del Dr. Jonathan Withfield con el desarrollo del hospicio neonatal en el Hospital de Denver; que ha sido replicado en más de 100 centros en Estados Unidos (http://perinatalhospice.org), así como también en otros países (Subia Robinson 2011; Storme 2010).

En Chile, el Dr. Jorge Neira ha publicado recientemente una experiencia similar, destacando la importancia que tiene para la mujer y su familia la experiencia del acompañamiento multidisciplinario en el período de la gestación, parto y post parto. Esta manera de enfrentar el embarazo y el parto en estos casos, permite además a la mujer vivir el duelo de la manera más aceptable posible, minimizando el sufrimiento a largo plazo y preparando a la mujer para enfrentar con esperanza nuevos embarazos.

Asumiendo que el proceso de duelo puede extenderse hasta por 6 meses, en condiciones normales, el seguimiento y acompañamiento de la madre debería extenderse por todo ese período.

Además de las garantías sanitarias, es motivo de esta ley ofrecer a la mujer cuyo hijo por nacer es portador de una malformación congénita fetal, de un apoyo económico, que le permita vivir el embarazo y post parto sin aprehensiones económicas graves y con el tiempo suficiente para dedicar a su propia recuperación física y psicológica.

Este mismo soporte se propone también para la mujer que ha sido objeto de violencia sexual, bajo la propuesta de que el soporte económico le permitirá a la mujer dedicar el tiempo suficiente a su cuidado físico y psicológico. La presente ley garantiza también un soporte legal óptimo para la persecución del violador, que en ninguna medida queda exento de su responsabilidad legal con el niño concebido.

CAPÍTULO I
PRINCIPIOS, DERECHOS Y GARANTIAS

Artículo 1°. Garantía de protección. La presente ley garantiza la protección integral de los derechos de las mujeres embarazadas y de los niños por nacer, así como el ejerciciopleno y efectivo de aquellos derechos que se les reconocen en el ordenamiento jurídico.

Artículo 2°.Irrenunciabilidad de los derechos. Los derechos y las garantías que la Constitución y el ordenamiento jurídico reconocen a las mujeres embarazadas y a los niños por nacer son interdependientes, indivisibles e irrenunciables..

Se entenderá por "niño por nacer" a todo ser humano desde el momento de la concepción hasta el nacimiento.

Artículo 3°. Protección de la maternidad. Toda madre y su hijo por nacer tienen derecho a protección especial de parte del Estado, en particular en aquellos casos de embarazos de alto riesgo obstétrico con potencial riesgo vital; niño por nacer con malformaciones congénitas letales o embarazo como consecuencia de violación.

Se entenderá por embarazo de alto riesgo obstétrico con potencial riesgo vital aquellos embarazos que se presentan con patologías que pueden causar mortalidad materna y fetal. Asimismo, se entenderá por malformaciones congénitas letales aquellas que disminuyen significativamente la vida del niño fuera del útero materno, por compromiso de órganos vitales.

Artículo 4°. Derecho a la vida. El niño por nacer tiene derecho inalienable a la vida. La garantía de este derecho es una obligación primordial de las autoridades y de los órganos del Estado.

Artículo 5° . Igualdad de oportunidades y prohibición de la discriminación. El niño por nacer tiene derecho a la igualdad de oportunidades y a ser protegido contra cualquier tipo de discriminación o selección en razón de su patrimonio genético, etapa de su desarrollo, características físicas, biológicas, expectativas de sobrevida o de cualquier otra índole. Tampoco podrá ser discriminado a causa de las circunstancias de su concepción o las cualidades o características de sus progenitores y familiares.

Artículo 6°. Asistencia médica. La mujer embarazada y el niño por nacer tienen derecho a recibir asistencia médica, tratamiento y el cuidado especial que requiera su situación particular.

Cuando se presentaren situaciones de embarazos que pongan en riesgo vital a la madre o al hijo y que requieran atención médica o tecnológica especiales, el Estado deberá brindar todos los medios que posibiliten proteger el derecho a la vida tanto del niño como de la madre, haciéndose cargo de ello , a través de un programa de atención del Ministerio de Salud.

Artículo 7°. Asignación especial a madres de niños con malformaciones congénitas letales y a madres que fueron objeto de violación. Estas madres tienen derecho a percibir una asignación especial desde el momento de la concepción hasta 6 meses después del parto.

CAPÍTULO II
PROGRAMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA MADRE Y SU HIJO POR NACER

Artículo 10.Obligación de informar. Diagnosticadas algunas de las condiciones señaladas en el artículo 3° de esta ley, la madre será informada en el plazo de 48 horas, por el respectivo prestador, respecto a la opción de acceder y recibir la atención del programa a que se refiere la presente ley.
Artículo 11. Requisitos mínimos de atención. El programa cubrirá las patologías obstétricas de alta complejidad a las que alude mediante normativas del Ministerio de Salud, y ofrecerá apoyo integral para la mujer embarazada y su familia, incluyendo apoyo diagnóstico y terapéutico, prenatal y postnatal y la incorporación de cuidados paliativos neonatales.

Este programa incluirá además, atención psicológica especializada, apoyo y asesoría legal y social.

Artículo 12. Cobertura. El Ministerio de Salud asegurará que el programa establecido en la presente ley tenga cobertura en cada una de las regiones del país.

Artículo 13. Publicidad del programa. El Ministerio de Salud y el Servicio Nacional de la Mujer dispondrán del material de difusión suficiente y actualizado del programa establecido en la presente ley, en las dependencias de los prestadores de salud que contemplen dentro de sus prestaciones el cuidado perinatal, conforme a lo establecido en el Reglamento.

Artículo transitorio. Reglamento. Los Ministerios de Salud y Servicio Nacional de la Mujer dictarán en el plazo máximo de 90 días contados desde la publicación de la presente ley, el reglamento del programa a que se refiere la presente ley.